Em parecer favorável às empresas, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) entendeu que não é possível excluir o ICMS do cálculo dos créditos de PIS e Cofins. A manifestação foi feita em decorrência do julgamento do RE 574.706, conhecido como a “tese do século”, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Para a PGFN, o julgamento do Supremo não é capaz de, automaticamente, mudar todo o regime de créditos. 

No parecer 14483-2021, a PGFN afirmou que não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão do Supremo, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, “uma vez que a questão não foi e nem poderia ter sido discutida nos autos”. 

O parecer da PGFN data do dia 24 de setembro e foi assinado pelo procurador-geral da Fazenda Nacional, Ricardo Soriano. A previsão é que seja publicado no Diário Oficial da quarta-feira (29/9). 

Segundo o documento, o regime de créditos do PIS e da Cofins tem muitas peculiaridades legais. O Supremo, restrito ao pedido do contribuinte, tirou o ICMS apenas da base de cálculo dos valores que o contribuinte precisaria recolher a título de PIS e Cofins, no entanto, como a legislação sobre os créditos permaneceu a mesma, o julgamento não foi capaz de mudar todo o regime de créditos. 

Pelo texto, a PGFN indica que, para reduzir os créditos, excluindo o ICMS, seria necessário um ato normativo sobre esse tema. A norma não existe, mas poderia ser editada, por exemplo, pelo Ministério da Economia. 

“Por fim, e com vistas a se conferir efetiva segurança jurídica à solução da controvérsia acerca dos efeitos do julgamento do Tema 69, bem assim com o objetivo de proporcionar mitigação de efeitos negativos na eventual expectativa de arrecadação, sugere-se a avaliação, pelo Ministério da Economia, de eventual propositura de ato normativo que agasalhe expressamente a previsão de exclusão do ICMS do valor de aquisição dos créditos de PIS/COFINS”, diz o parecer. 

Na prática, o parecer vincula a administração tributária, de modo que os auditores da Receita Federal não poderão constituir créditos tributários com base na interpretação de exclusão do ICMS da da base de cálculo na apuração da contribuição e nos cálculos de créditos de PIS e Cofins. 

“Prevalece o parecer da PGFN por força de lei. Os artigos 19 e 19-A da Lei 10.522 deram uma racionalidade ao sistema, ao permitir que a administração tributária lato sensu, Receita Federal e PGFN, não deem prosseguimento a temas já decididos em tribunais superiores em sede de repercussão geral ou  de recurso repetitivo”, explica o tributarista Breno Vasconcelos, pesquisador do Insper e da Fundação Getúlio Vargas (FGV) e sócio do escritório Mannrich e Vasconcelos Advogados. “E, como a procuradoria reconhece esses temas? Por meio desses pareceres, e esse parecer está reconhecendo a desnecessidade de prosseguimento das discussões”, complementa. 

Antes do parecer 14.483/2021, a PGFN havia publicado outro parecer, o SEI Nº 12943/2021, sobre o assunto. De caráter sigiloso, o documento esclareceu os questionamentos apresentados pela Secretaria Especial da Receita Federal no Parecer Cosit n. 10, de 1 de julho de 2021, no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/Cofins, tal como definida pelo Supremo, não autoriza a extensão à apuração dos créditos dessas contribuições.

Advogados tributaristas ouvidos pelo JOTA afirmam que o parecer é diferente das manifestações da Receita Federal e da própria PGFN anexadas a um processo da Justiça Federal da 3ª Região. 

No caso concreto, os órgãos fiscais tinham entendido pela exclusão do ICMS da base de cálculo na apuração da contribuição e nos cálculos de créditos de PIS e Cofins. A resposta da administração tributária valia apenas para o caso em discussão nos autos, mas tributaristas temiam que o posicionamento desfavorável às empresas fosse o entendimento do fisco para a totalidade dos casos. 

Na análise do tributarista Tiago Conde, diretor da Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt) e sócio no escritório Sacha Calmon Misabel Derzi, na prática, o parecer é favorável ao contribuinte, já que traz pacificação e normatização para a macro litigância fiscal. “Em linhas gerais, o parecer é positivo, reduz a litigiosidade, entretanto, o ponto que diz que a questão não foi decidida pelo acórdão e precisa de legislação infraconstitucional para as respostas têm que ficar melhor esclarecido”, explica. “Colocar uma nova pauta na mesa não é positivo e gera litigiosidade porque o tema já está pacificado”. 

A tributarista Rebeca Müller, do Figueiredo e Velloso Advogados, explica que, no que diz respeito ao creditamento, em termos simplificados, quando uma mercadoria entra no estabelecimento da empresa, o ICMS já foi recolhido na etapa anterior. Assim, pelo sistema da não cumulatividade, o contribuinte tem direito a um crédito, relativo justamente a esse ICMS recolhido na etapa anterior. 

“No parecer, a Fazenda mantém a possibilidade de os contribuintes se creditarem da forma tradicional. No documento, a Fazenda orienta o fisco no sentido de que neste momento não dá para excluir o ICMS dos cálculos para esse creditamento do PIS e da Cofins, o que é benéfico para o contribuinte”, afirma Rebeca. 

Para a advogada, os contribuintes devem ficar atentos diante da possibilidade de uma nova norma definindo a exclusão do ICMS do creditamento do PIS e da Cofins. 

“Neste momento, o parecer da PGFN não aumenta o contencioso tributário sobre esse tema, mas é um alerta de que pode ocorrer uma movimentação por parte do Ministério da Economia para alterar essa sistemática”, diz Rebeca.