A circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica. A partir desse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/96) que previam a incidência desse imposto sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados federados distintos.

A decisão foi tomada no Plenário virtual da Corte, em julgamento que se encerrou à 0h deste sábado (17/4). Votaram com o relator, ministro Edson Fachin, os ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Nunes Marques e Gilmar Mendes. Ou seja, o relator foi acompanhado por unanimidade.

O caso julgado se refere a uma ação declaratória de constitucionalidade ajuizada pelo estado do Rio Grande do Norte. Um dispositivo da Lei Kandir prevê que o fato gerador de ICMS ocorre no momento  da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular". Assim, para o autor da ação, deve-se adotar o entendimento de que a circulação de mercadorias, para fins tributários, é a econômica, e não a jurídica — isto é, não é preciso ocorrer transferência de titularidade.

Para Fachin, no entanto, ainda que algumas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular possam gerar reflexos tributários, a interpretação de que a circulação meramente física ou econômica de mercadorias gera obrigação tributária é inconstitucional.

Assim, o relator votou por julgar improcedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11 (parágrafo 3º, II), 12, I (no trecho"ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular"), e 13, parágrafo 4º, da Lei Kandir.

O relator lembrou que há diversas decisões proferidas, em Tribunais Superiores e de Justiça, que têm contrariado essas normas da Lei Kandir. Assim, por haver essa divergência entre Judiciário e Legislativo, admitiu a ação.

Um dos entendimento judiciais citados é do Superior Tribunal de Justiça, que fixou a Súmula 166, segundo a qual "não constitui fato gerador doICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".