Empresa de suprimentos de informática obteve da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) - TRF 3, por unanimidade, provimento ao Recurso de Apelação interposto para assegurar o recolhimento do PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo. Não obstante a discussão no âmbito do STJ, o qual não tem reconhecido o direito, inclusive com edição das Sumulas 68 e 94, o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado no sentido da inconstitucionalidade da inclusão.Na decisão o relator – Desembargador Federal Antonio Cedenho – detalha que as considerações sobre o assunto são infindáveis, que a matéria está longe de estar pacificada, mas que o Supremo Tribunal Federal já manifestou “recente sopro pela não inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições”. Ressalta ainda que apesar do precedente do STF não ter efeitos erga onmes, o julgado é claro indício de mudança no posicionamento da Corte Superior que, embora de composição diversa da atual à época do julgamento, trouxe inclinação pró contribuinte nesta discussão que perdura por anos”. A concessão da medida evita o ônus do recolhimento dos tributos, como exigido pela União Federal, desde a publicação do referido acórdão. Segundo o advogado que patrocinou a ação, Átila Melo, outro sinal claro de que o STJ pode vir a mudar o seu atual posicionamento e se alinhar ao julgado do STF a favor dos contribuintes foi dado no início do julgamento do REsp 1144469, o qual foi afetado pela sistemática do recurso repetitivo; nele, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, seguindo a posição do STF, votou a favor da tese defendida pelos contribuintes no sentido de ser ilegal a inclusão do ICMS, na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo que o julgamento foi adiado em razão de pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques. “É preciso lembrar que esta discussão pode ser analisada e julgada sob dois enfoques completamente distintos, o legal e o constitucional, o que pode levar a consequências práticas distintas, a depender de como é julgado no caso concreto. Isso porque, caso o Juiz, ao analisar a questão, considere apenas a legislação federal, caberá a parte recorrer ao Superior Tribunal de Justiça, entretanto, caso o processo seja analisado sob enfoque constitucional, somente o Supremo Tribunal Federal, terá competência para definir a questão”.Esta discussão é de enorme impacto econômico para a União (R$ 250 bilhões, segundo consta no relatório "Riscos Fiscais", da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016) e pode se prolongar por muito tempo, e quem efetivamente terá a palavra final é o STF, na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC 18/DF), no bojo da qual é possível a análise da matéria no abstrato controle de constitucionalidade, com efeito vinculante e erga omnes (ou seja, valerá para todos), ou mesmo no Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral já reconhecida.Para Átila Melo Silva, decisões como esta colocaram a Receita Federal numa condição de geradora de passivos para a União.