O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu, nas duas primeiras decisões sobre o tema, que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) deve ser cobrado quando há a retomada de imóvel por banco ou incorporadora, em caso de inadimplência de devedor com contrato de alienação fiduciária. Os dois julgamentos aconteceram na 2ª Turma. Ainda não há decisão da 1ª Turma, que também analisa assuntos de direito público.   

Praticamente todos municípios exigem o ITBI nesses casos. As alíquotas variam de 2% a 3% sobre o valor do imóvel. As cobranças têm como base um dispositivo da lei que instituiu a alienação fiduciária (nº 9.514, de 1997). O parágrafo 7º do artigo 26 estabelece o recolhimento do imposto como um dos requisitos para a consolidação da propriedade pelo credor fiduciário - o banco ou o incorporador.   

A maioria dos imóveis hoje é financiada por meio de contratos de alienação fiduciária, que estabelecem como garantia o próprio bem. Esses empréstimos habitacionais somaram R$ 88,33 bilhões entre julho de 2019 e junho deste ano, segundo dados da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip).   

Em caso de inadimplência, o imóvel volta para o banco ou a incorporadora e, neste momento, há cobrança de ITBI pelos municípios. Os contribuintes entendem, porém, que não há transferência de propriedade e configuraria bitributação.   

Porém, para o relator de um dos casos julgados na 2ª Turma, ministro Herman Benjamin, não haveria tributação. O processo é da Emplavi Participações Imobiliárias (REsp 1837704).   

“Há dois fatos geradores distintos: o primeiro é a transferência de imóvel pela compra e venda feita entre o devedor fiduciante e o credor fiduciário, sendo o imposto pago pelo referido devedor; o segundo, é a transmissão e consolidação da propriedade plena ao credor fiduciário, quando há o inadimplemento do devedor, devendo o tributo ser recolhido pelo credor fiduciário”, diz em seu voto o ministro.   

O outro caso analisado pela 2ª Turma é da Premier Empreendimentos Imobiliários (Resp 1844279), que recorreu de decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF). O relator, ministro Mauro Campbell Marques, entendeu que, em situação de inadimplência, há a desconstituição do contrato “de modo a consolidar a propriedade plena do imóvel pactuado ao credor-fiduciário, caracterizando-se neste ínterim um ato de transmissão, a qualquer título”, sobre o qual incidiria o ITBI, de acordo com o artigo 35 do Código Tributário Nacional (CTN).   

A incorporadora chegou a recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF), mas teve seu pedido rejeitado pela ministra Cármen Lúcia. Ela entendeu que não poderia rever provas. Ainda cabe recurso. No caso da Emplavi Participações Imobiliárias, ainda está pendente o julgamento de embargos de declaração pela 2ª Turma, marcado para hoje.   

As decisões, segundo o advogado Bruno Sigaud, do escritório Sigaud Advogados, são importantes por demonstrarem, pela primeira vez, o entendimento de um tribunal superior em um tema que afeta diretamente a população, os bancos e as construtoras ou incorporadoras que realizam financiamentos imobiliários.   

Os julgamentos, acrescenta, estão em linha com decisões recentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), favoráveis à incidência do tributo. “Apesar de a jurisprudência encontrar-se atualmente desfavorável ao contribuinte, entendo que não poderia haver incidência do ITBI, justamente por inexistir ato de transferência da propriedade”, diz.    

O advogado Luiz Henrique Manssur, sócio do escritório Dib Almeida Laguna Manssur - Sociedade de Advogados, afirma que a discussão ainda pode se estender nos tribunais superiores. De acordo com ele, as incorporadoras ou bancos recorrem à Justiça no momento da retomada do imóvel para não recolher o ITBI e esses processos, em geral, podem não subir e parar na segunda instância, por envolver provas.   

Para o advogado, o tema poderia ser melhor discutido em ações declaratórias nas quais se pode tratar de forma hipotética do artigo 35, inciso II, do CTN, no Superior Tribunal de Justiça, e do artigo 156, inciso II, da Constituição Federal, no Supremo, que praticamente têm a mesma redação. Ambos tratam da cobrança de ITBI pelos municípios e colocam como exceção os direitos reais de garantia - o que se enquadraria nessa situação discutida nos processos.   

“Não há nova operação comercial quando esse imóvel é retomado pelo credor. O que ocorre ou é confirmação do contrato ou a sua anulação, em caso de dívida”, diz Manssur.   

Da forma como está, afirma, podem ser realizadas três cobranças de ITBI: na escritura de compra e venda, na retomada do bem, em caso de inadimplência, e quando esse imóvel é adquirido em leilão promovido pelo banco ou incorporadora. “Acho isso um pouco abusivo, pelo menos neste segundo momento não deveria ter a incidência do imposto municipal”, afirma o advogado.    

Do ponto de vista imobiliário, diz o advogado Luís Rodrigo Almeida, também sócio do Dib Almeida Laguna Manssur, as operações seguem com o ITBI até que exista uma palavra final sobre o tema. “O cartórios continuam recolhendo o ITBI, como exigem as prefeituras”, afirma. Ele acrescenta que o tema ganhou ainda mais importância nos últimos anos porque houve um aumento no financiamento imobiliário, em consequência da queda da taxa de juros.   

Com a pandemia de covid-19, lembra Almeida, os bancos flexibilizaram e empurraram algumas parcelas para o futuro, para os que estão em dificuldade financeira, sem pedir a retomada do bem, neste momento.   

Por nota, a Procuradoria-Geral do Distrito Federal informou que a 2ª Turma tem entendido que “na hipótese de não pagamento do valor integral do bem imóvel alienado fiduciariamente, há a consolidação da propriedade plena, ou seja, o credor passa a ter automaticamente o direito de uso, gozo e disposição do bem, razão pela qual incide o ITBI”.