STJ: Para 2ª Turma, cabe ao STF decidir sobre valor do ICMS abatido do PIS/Cofins
A
2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou, na tarde desta
quinta-feira (5/9), agravos interpostos pela Fazenda Nacional em recursos
especiais destinados a debater qual quantia de ICMS deve ser abatida do cálculo
do PIS e da Cofins. Os ministros entenderam que a dúvida entre o ICMS destacado
na nota fiscal ou o imposto efetivamente recolhido é uma questão
constitucional, que deve ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Em
uma questão de ordem no AREsp 1.506.713/RS, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(PGFN) pediu que a Turma adiasse o julgamento de 25 agravos colocados em pauta
pelo ministro Mauro Campbell Marques. Os recursos seriam analisados em bloco –
ou seja, por unanimidade e sem debates na sessão do colegiado.
Ao analisar o RE 574.706 em
2017, o plenário do STF determinou em caráter de repercussão geral que o ICMS
não faz parte da base de cálculo das contribuições. Entretanto, a Fazenda
Nacional opôs embargos de declaração para tirar dúvidas sobre
questões como o cálculo do imposto a ser retirado da base e uma eventual
modulação dos efeitos da decisão – ou seja, o Supremo pode definir a partir de
quando vale a decisão tomada no RE.
Ao identificar a multiplicidade
de recursos sobre o tema que chegavam ao STJ após o cumprimento das sentenças
baseadas na decisão do STF, a Comissão Gestora de Precedentes do STJ indicou quatro
recursos especiais como possíveis representativos da controvérsia sobre
a metodologia de cálculo do ICMS a ser retirado da base das contribuições:
os REsps 1.822.251, 1.822.253, 1.822.254 e 1.822.256. Uma decisão do STJ
por meio da sistemática dos repetitivos se estenderia às instâncias inferiores
da Justiça.
Nesta quinta-feira, a
procuradoria pediu que a 2ª Turma do STJ aguardasse até que a 1ª Seção decida
se a discussão sobre o cálculo do ICMS será afetada ao rito dos recursos
repetitivos.
ICMS destacado ou recolhido: tema constitucional
Nesta quinta-feira, o ministro
Mauro Campbell Marques argumentou na 2ª Turma que a discussão sobre a quantia
de imposto abatida é “eminentemente constitucional”, porque ministros do
próprio Supremo esperam a decisão do plenário nos embargos de declaração ao RE
574.706 antes de analisarem casos relacionados à tese fixada em 2017, no tema
69.
“O que a Fazenda busca é
transferir para o STJ tema que já foi decidido e ela foi vencida no STF. […] A
Fazenda já havia estado em meu gabinete e, com a lealdade que possuímos, eu
disse à Fazenda Nacional que não seria no STJ que esse tema seria deslindado”,
disse.
Durante o julgamento a
procuradoria argumentou que a 1ª Seção do STJ poderia afetar o tema para
declarar, por meio da sistemática dos repetitivos, que a natureza da controvérsia
é constitucional, porém o pedido foi rechaçado pelo relator.
“Esta Corte não pode servir de
dique a evitar a marcha processual de centenas de milhares de processos em que
o tema 69 esteja sendo aplicado”, respondeu o ministro.
Campbell ressaltou que poderia
voltar a estudar o posicionamento caso o ministro Napoleão decida propor a
afetação à 1ª Seção.
Em seguida, o ministro Herman
Benjamin concordou com Campbell que a matéria em discussão é constitucional.
“Portanto, não caberia a nós analisar ou interpretar um acórdão do STF”, disse
Benjamin. O ministro também ressaltou que no futuro poderia voltar a estudar a
matéria mais profundamente.
Diante disso, os recursos
permaneceram no bloco e não foram conhecidos por unanimidade.
Durante o julgamento, a
ministra Assusete Magalhães leu um trecho da ementa proposta pelo ministro
Campbell pelo não conhecimento: “não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito
dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do STF, colocando
novas balizas em tema de ordem constitucional”.
“E eu poderia acrescentar: ‘com
o perdão da obviedade’”, disse o ministro Mauro.
Em decisão monocrática
proferida por Campbell em junho de 2019 neste mesmo processo (AREsp
1.506.713/RS), o ministro ressaltou que a forma de cálculo do ICMS a ser
abatido da base das contribuições é uma questão acessória ao pedido principal
feito no RE 574.706, e ambos são de cunho constitucional.
“Somente o Supremo Tribunal
Federal poderá definir com a necessária acuracidade a extensão de seu
julgamento, já que essa própria extensão está a depender de interpretação e
compatibilização de temas constitucionais, mormente se for considerado seu
impacto sistêmico em todo o Direito Tributário Brasileiro. Com todas as vênias,
uma indevida atuação deste Superior Tribunal de Justiça irá apenas aumentar a
insegurança jurídica desejável no trato da matéria”, lê-se na monocrática.
Napoleão prefere aguardar STF
Os quatro recursos que
representariam a controvérsia sobre a quantia de ICMS a ser abatida da base do
PIS e da Cofins foram sorteados para a relatoria do ministro Napoleão Nunes
Maia Filho em setembro. O relator ainda vai se posicionar sobre a possibilidade
de o STJ julgar o tema como repetitivo.
Ao JOTA, Maia Filho disse na última quarta-feira
(4/9) que seria melhor o
STJ aguardar o posicionamento do Supremo nos embargos de declaração.
“A eficácia de uma decisão do STJ vai ser afetada pela decisão do Supremo. Para
evitar que as decisões eventualmente sejam divergentes, é mais prudente
aguardar que o STF decida”, disse.
O ministro Napoleão também
avaliou que o STJ poderia seguir três caminhos possíveis. Uma opção seria
julgar o tema e, caso o Supremo tome uma posição diferente, adequar-se ao
posicionamento do STF. Outra possibilidade seria não julgar, e deixar os
processos paralisados no STJ até o Supremo decidir. E a terceira alternativa seria
mandar baixar os processos para os tribunais de origem, que fariam a adequação
dos acórdãos quando o STF se posicionar.
“O ideal seria o STF resolver o
quanto antes, mas ninguém pode pautar o Supremo”, finalizou o ministro.
JAMILE RACANICCI –
Repórter
Fonte: STJ