STJ julgará repetitivos sobre inclusão do ICMS na base do IRPJ e da CSLL
A
1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu julgar como
repetitivos três recursos que discutem a exclusão do Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do Imposto de Renda Pessoa
Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para
optantes do lucro presumido.
A
unificação do entendimento será feita por meio do julgamento dos REsps
1.767.631, 1.772.634, e 1.772.470. A exclusão implicaria em economia tributária
aos contribuintes, já que no regime de lucro presumido o ICMS faz parte da base
de cálculo do IRPJ e
da CSLL.
No STJ apenas a 2ª Turma
analisou o assunto, decidindo reiteradamente de forma desfavorável aos
contribuintes. A 1ª Turma, por sua vez, não possui precedentes sobre tema.
Igual ao STF?
A proposta de analisar o tema
sob a sistemática dos repetitivos partiu da ministra Regina Helena Costa e foi
acolhida por unanimidade no dia 21 de março.
Com isso, os processos sobre o
tema que tramitam em primeira e segunda instância ficam suspensos até o
julgamento pelo STJ, que ainda não tem data para ser realizado. Quando
finalizada, a decisão do colegiado deverá ser aplicada pelas instâncias
inferiores na análise de casos com a mesma matéria.
A premissa dos que defendem a
exclusão é a mesma que foi usada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento
do Recurso
Extraordinário (RE) 574.706 para excluir o ICMS da base de
cálculo do PIS e da Cofins. O entendimento fixado na Corte foi que os valores
referentes ao tributo não têm natureza de faturamento ou receita bruta,
conforme o artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal.
Do mesmo modo, defendem os
contribuintes dos recursos repetitivos, por não ser receita, o ICMS não deve
integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O que diz a PGFN
A Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (PGFN), por outro lado,
defendeu por meio de nota enviada ao JOTA que
o ICMS deve ser mantido na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Segundo a entidade, “quando se
arbitra o lucro presumido como um percentual da receita bruta, presume-se que
já foram consideradas, nessa fórmula, todas as possíveis deduções da receita
bruta, como os impostos incidentes sobre as vendas (dentre os quais se inclui o
ICMS), o custo das mercadorias ou serviços vendidos, as despesas administrativas,
as despesas financeiras, etc.”
Ainda conforme a Fazenda, a
dedução do ICMS da receita bruta causaria dupla contagem da mesma dedução, o
que implicaria na desfiguração do sistema de aferição do IRPJ e da CSLL com
base no lucro presumido. As empresas que optam pela sistemática de apuração
definem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL por meio da aplicação de uma
alíquota – que varia de 8% para atividades de cunho comercial a 32% para
prestadores de serviços – sobre sua receita operacional bruta.
Por fim, a procuradoria disse
ver com bom olhos o julgamento dos repetitivos, “dada a necessidade de
distinguir situações que envolvem o ICMS na base de outros tributos”.
Diferença entre matérias
A impossibilidade de comparar o
assunto a ser analisado pelo STJ à discussão sobre a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da Cofins também é questionada por tributaristas.
“No caso do IRPJ e da CSLL, o
conceito é legal. A Constituição não fala de base de cálculo do lucro
presumido, como fala no caso do PIS e da Cofins. Se você escolhe entrar nesse
regime, sabe que está sujeito ao cálculo pela renda bruta, o que também inclui
o ICMS”, diz o advogado Daniel Serra Lima, do escritório Maneira Advogados
É a mesma linha que segue a
advogada Rebeca Drummond de Andrade, vice-presidente da Comissão de Assuntos
Tributários da OAB/DF. “O contribuinte opta pelo lucro presumido porque, em
tese, tem economia tributária. A dedução do ICMS é uma vantagem do outro
regime, o lucro real. Ele precisa decidir qual vantagem se encaixa melhor na
sua empresa”, explica.
Em outros julgamentos, a
Fazenda Nacional se posicionou contra a exclusão justamente por entender que o
contribuinte se aproveitaria de vantagens dos dois regimes (lucro real e
presumido), “criando” um terceiro regime, não previsto em lei.
“Seria um tratamento desigual
com os contribuintes que optam pelo lucro real. No conceito do lucro presumido,
já se escolhe pela redução da carga tributária. Se, ainda assim, retirássemos o
ICMS, ele levaria uma dupla vantagem”, opina o tributarista Roberto Duque
Estrada, do escritório Brigagão Duque Estrada.
O que esperar
A 1ª Seção do STJ, que julgará
os repetitivos, é formada pelos ministros da 1ª e da 2ª turmas.
Na 2ª Turma, o tema já foi
analisado em diversas oportunidades – por exemplo, no REsp 1.769.433, de
relatoria do ministro Francisco Falcão, no AgRg ao REsp 1.522.729, de relatoria
da ministra Assusete Magalhães, AgRg no REsp 1.495.699, de relatoria do
ministro Og Fernandes e AgRg no REsp 1.420.199, de relatoria do ministro Mauro
Campbell Marques.
O entendimento firmado de forma
unânime pelos ministros do colegiado é o de que o ICMS deve compor as bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal
incidência, conforme a jurisprudência, a opção do contribuinte deve ser pelo
regime de tributação com base no lucro real.
Na 1ª Turma, porém, ainda não
há jurisprudência sobre o assunto, o que torna incerto o resultado do
julgamento dos repetitivos, já que não se sabe a tendência dos votos dos
ministros que compõem a turma. São eles: Regina Helena Costa, Napoleão Nunes
Maia Filho, Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria.
A discussão também chegou ao
Supremo Tribunal Federal (STF). No ano passado, os ministros analisaram o
Recurso Extraordinário 1.052.277 e decidiram não votar o tema, por entenderem
por maioria que a matéria não é constitucional. A relatoria foi do ministro
Dias Toffoli.
ERICK GIMENES –
Repórter
Fonte: JOTA