Uma decisão da Corte Especial do Tribunal Regional
Federal (TRF) da 4ª Região, sediado em Porto Alegre, destravou o andamento de
uma série de processos que discutem a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da
Cofins no Sul do país. Os
desembargadores desistiram de analisar se a Lei nº 12.973, de 2014, que
instituiu um conceito mais abrangente de receita bruta para o cálculo das
contribuições, é constitucional. Prevalece, assim, a decisão do Supremo
Tribunal Federal (STF).
Para tributaristas, contudo, a decisão é ainda mais importante por indicar que
será frustrada qualquer tentativa da Fazenda Nacional de limitar a exclusão do
ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, para que possa valer só até 1º de
janeiro de 2015, quando entrou em vigor a Lei 12.973.
Apesar dos desembargadores não terem analisado o mérito da arguição de
inconstitucionalidade (nº 5051557-64.2015.4.04. 0000), seus votos são claros ao
distinguir a discussão sobre a Lei 12.973 da que foi analisada pelos ministros
em março do ano passado (RE 574706).
No julgamento do recurso distribuído em 2008, o STF analisou o conceito de
receita bruta baseado na Constituição. Mas, em 2014, a Lei 12.973 passou a
determinar que "na receita bruta, incluem-se os tributos sobre ela
incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente".
Na decisão da Corte Especial, os desembargadores entenderam que houve perda de
objeto. "Acho que se tem que entender que essa questão não foi abordada
pelo Supremo", disse o relator, desembargador Sebastião Ogê Muniz, na
sessão de julgamento.
O resultado foi 9 votos a 5. "Os desembargadores entenderam que não fazia
mais sentido julgarem a arguição porque o Supremo, quando analisa com
repercussão geral, não julga só o caso concreto", afirma o advogado Rafael
Nichele, do escritório de que leva seu nome. "Durante mais de um ano
vários processos ficaram parados [no RS, PR e SC] aguardando a decisão. Além
disso, a PGFN [Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional] pode usar o mesmo
argumento para tentar modular os efeitos do acórdão do Supremo", diz.
Logo que o Supremo decidiu pela exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins,
a Fazenda trabalhou nesse processo sobre o novo conceito de receita (Lei
12.973) no TRF da 4ª Região, de acordo com Carlos Amorim, do Martinelli
Advogados. Segundo ele, no início do ano, vários advogados ajuizaram
reclamações no STF pedindo para os ministros intervirem na determinação do TRF
de suspender os processos sobre o assunto. "Isso pressionou os
desembargadores a julgar a arguição de inconstitucionalidade", afirma.
Por nota, a PGFN afirma que tem recorrido de todas as tentativas de aplicação
prematura do julgamento do STF. Mas que, nos embargos, não pede a aplicação da
Lei 12.973. Quanto às decisões judiciais transitadas em julgado, acrescenta,
ações rescisórias poderão ser necessárias "na eventualidade de modulação
de efeitos ou de modificação do acórdão".
Embora o recurso da PGFN no Supremo ainda não tenha sido analisado, já há
decisões de segunda instância transitadas em julgado. Segundo o advogado Henry
Lummertz, do Souto Correa Advogados, para fazer provisões nos balanços, as
empresas estão calculando o ICMS com base no valor destacado nas notas fiscais.
Contudo, segundo Lummertz, quando uma empresa consegue decisão favorável, a
PGFN tem defendido que só deve ser excluído da base de cálculo das
contribuições o ICMS efetivamente pago ao Estado, mensalmente, em vez do
tributo destacado nas notas. "O Supremo demorou anos para chegar a uma
decisão final a respeito. Mas a discussão deve se arrastar mais um pouco para
se definir o cálculo do ICMS", diz.
A advogada Priscila Dalcomuni, do Martinelli Advogados, alerta ainda sobre o
impacto da Lei nº 13.670, de 2018, nos balanços das empresas com decisão final
favorável à exclusão do ICMS. "Como o crédito advindo de decisão
transitada em julgado precisa ser reconhecido no mesmo mês, incide IR sobre
esse ganho. Mas essas empresas que não podem mais usar o crédito de IR terão
que tirar dinheiro do caixa para pagar os 34% de Imposto de Renda e CSLL",
afirma.
Por Laura Ignacio | De São Paulo
Fonte: Valor econômico