A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) retomou ontem o julgamento de processo que discute se pode ser considerado crime o não recolhimento de valores de ICMS declarados corretamente pelo contribuinte. Por ora, foram proferidos três votos. Dois deles entendem que o ato configura crime. 

A análise da questão foi suspensa por pedido de vista do ministro Felix Fischer. O tema é julgado em um pedido de habeas corpus (nº 399.109) proposto pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina. 

No processo, a defensoria alega que deixar de recolher ICMS em operações próprias, devidamente declaradas, não caracteriza crime, mas "mero inadimplemento fiscal". O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC) afastou a sentença de absolvição sumária. 

No STJ, o relator, ministro Rogério Schietti Cruz, negou pedido de liminar em maio do ano passado. Na decisão, afirma que, apesar dos argumentos usados pela defesa serem semelhantes a algumas decisões da 6ª Turma, a questão ainda não está pacificada na Corte. O ministro cita duas decisões em sentido contrário – que mantém o entendimento de que, em qualquer hipótese de não recolhimento, comprovado o dolo, configura-se o crime. 

No início do julgamento na 3ª Seção, em 2017, o relator manteve a condenação e a ministra Maria Thereza de Assis Moura votou em sentido contrário. A análise foi retomada ontem com o voto-vista do ministro Reynaldo Soares da Fonseca. O magistrado lembrou que o valor do tributo é cobrado do consumidor e, por isso, o não repasse pelo comerciante aos cofres públicos seria apropriação, prevista como crime no artigo 2, II da Lei nº 8.137, de 1990. O dispositivo determina que configura crime à ordem tributária deixar de recolher tributo no prazo legal. 

De acordo com o ministro, o que se criminaliza é o fato de o contribuinte se apropriar de valor de imposto descontado de terceiro – do consumidor ou substituto tributário. Para Fonseca, o ICMS é um valor sobre consumo, repassado ao consumidor de forma integral, diferente de outros custos com atividade operacional, como gastos com aluguel, que são pagos pelo comerciante independentemente da comercialização de mercadorias. 

No voto, o magistrado citou precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por entender que não é parte da receita da empresa – mas valor que deve ser repassado ao Estado, tratando-se de "simples ingresso de caixa". 

Além do habeas corpus, os ministros estavam julgando um recurso especial (REsp 1598005) que, por questões processuais, voltou para ser analisado pela turma. Para que o julgamento seja concluído faltam seis votos. A 3ª Seção é formada por dez ministros, mas o presidente só vota em caso de empate. 

Beatriz Olivon - De Brasília